股东派生诉讼(ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅ ｓｕｉｔｓ)是指当公司的正当权益遭受他人侵害,特别受到大股东、董事和其他管理人员的侵害时,如果公司怠于采取行动或提起诉讼,具备法定条件的股东可以代表公司,对侵害人提起诉讼。派生诉讼源于英美普通法,是在19世纪作为一种衡平措施发展起来的。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度,法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权,日本于1950年修改《商法典》时规定了股东代表诉讼制度,并于1993年为强化股东权的保护进行了修正,德国、西班牙、菲律宾和我国台湾地区都有相关规定。在对中小股东的保护成为维护投资安全和投资信心的大背景之下,在       我国对《公司法》正在进行的修改中,确立股东派生诉讼已经不可避免。

股东派生诉讼与股东直接诉讼对应,派生诉讼中一些问题的特殊性正是由于与股东直接诉讼的不同特质所致。因此,研究股东派生诉讼的实务问题,首先应当明确股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别。所谓股东直接诉讼(ｄｉｒｅｃｔ ｓｕｉｔｓ)是指股东纯为自身利益而以股东身份对公司或其他权利侵害人提起的诉讼。股东的该项权利既可以让股东单独行使,亦可以由股东共同行使。区分股东代表诉讼与股东直接诉讼其关键在于权利直接受侵害的对象是公司还是股东及诉讼的目的是为了维护公司的利益还是纯为了维护股东的利益。如果直接受侵害的是公司,诉讼的目的是为了维护公司的利益,则是股东派生诉讼;如果直接的受侵害者是股东,诉讼的目的是为了股东自身的利益,则是股东直接诉讼。股东派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼两种特性。

在我国民事诉讼的历史上,只有直接诉讼,而无派生诉讼。因此,虽然《公司法》的修改将确立股东派生诉讼的基本制度,但股东派生诉讼中诸多特殊的实务问题还有待进一步明确。在《公司法》正式修改之前,对可以预见的审判实务问进行研究,可以未雨绸缪,为新《公司法》的实施做好准备。

一、股东派生诉讼的构成要件

(一)程序要件

根据我国《民事诉讼法》第108条的规定,一个合格的诉讼必须满足以下条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从这一规定出发,股东派生诉讼的成立在诉讼程序上主要存在两个方面的特殊性:一是“直接利害关系”的认定;二是“具体的事实、理由”的认定。

第一,关于“直接利害关系”的认定。

有人认为,“基于该规定,在司法实践中对已诉到法院的股东代表诉讼不少人的第一个反映是原告不适格,应驳回原告的诉讼请求。随着经济和法制的发展,这种理论和规定已无法解释非直接利害关系人成为当事人的现象和现实的需要,再加上《合同法》新确立的债权人代位权制度,我国《民事诉讼法》第108条的修改已刻不容缓。”〔1〕(Ｐ99-105)是否只有修改民事诉讼法的相关规定,才能受理股东派生诉讼呢?回答整个问题的关键在于对“直接利害关系”的解释和认定。

司法实践中,已经有一些案例受理并裁定支持股东派生诉讼中原告的诉讼请求。在这些案例中,法官们认为,根据现行民事诉讼法学教科书关于“直接利害关系”内涵的普遍观点,不修改民事诉讼法的相关规定,也是可以将股东派生诉讼纳入可以受理的诉讼范围的。根据普遍的观点,所谓“与本案有直接利害关系”,“其一是指请求法院保护的民事权益属于自己或自己管理、支配,其二是这种利害关系是形式上的,即以当事人声明为准”〔2〕(Ｐ212)。首先,这一解释是强调了当事人声明的作用,从而从形式和程序上保障了当事人的起诉权,也使法院拒不受理股东派生诉讼失去了法律依据。其次,这一解释认为请求保护的民事权益必须属于原告自己或自己管理、支配,因而只要原告在诉讼请求上确立为保护自己的受益权等股权,即可保障股东派生诉讼原告的胜诉权。为了进一步支持自己的裁判行为,法官还对公司法关于股东权的规定进行了解释。他们认为,股权是建立在股东的投资即公司的财产之上的。其内容为资产受益权、重大决策权和选择管理者权等权利。其中,资产受益权又分为股息和红利的分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等。这样,股权的内容实际上分为财产性权利和公司事物参与权。从本质上讲,财产性权利是目的权利,公司事物参与权是手段权利。手段权利是为目的权利服务的。所以,股权在本质上是一种财产权。公司的财产与股东的股权有着不可分割、一损俱损一荣俱荣的关系:没有股东的投资,就没有公司的财产;公司的财产受损,则股东的股权亦直接受损〔3〕。

司法实践中对股东派生诉讼法律依据的解释存在相当的合理性,为受理和裁判股东派生诉讼提供了一定的法理支持,但也存在明显的缺陷。首先,这些解释虽然注意到了股权与公司财产的不可分,却忽略了股东对公司财产不具有直接支配的权利,忽略了股权与公司法人财产权的相对独立性。其次,这种解释本质上是把股东派生诉讼解释为股东直接诉讼来对待,忽略了股东派生诉讼在诉讼的特点(将在下文谈到)。我认为,在民事诉讼法的框架下,是可以解决股东派生诉讼的法院职能管辖问题的,关键是要对传统观念和法学理论进行适当的突破。一般而言,“直接利害关系”应当是指当事人对所请求的民事权利属于自己或自己管理、支配,但在法律明确赋予当事人起诉权的情况下,也应当视为当事人对所请求的民事权利具有直接的利害关系。如在股东派生诉讼中,当事人请求对公司利益的司法保护,也应当视为当事人对公司利益具有法定意义上的直接利害关系。

第二,关于具体的事实和理由。

在我国的司法实践中,在民事案件的受理上,立案机构具有实质审查权,主要就表现在对事实和理由的审查上。虽然审查权的范围在实际操作上并不完全一致,但比较普遍的做法是对缺乏证据支持的起诉一般是不予受理的。这样做具有一定的实际意义,主要是有利于防止当事人滥诉,维护被告的合法权利和正常的诉讼秩序,避免司法资源的浪费。但对于股东派生诉讼的原告而言,特别是在知情权等股东权被侵犯的情况下,作为股东其对公司利益受到侵犯的实际情况掌握证据是相当困难的。因此,要求股东派生诉讼原告在起诉时提供证据才能立案对原告而言是不公平的。立案部门应当在《公司法》修改后对这一问题明确规定只要股东提供自己作为股东的证明材料即可。

(二)股东派生诉讼的实体要件

除民事诉讼法的规定对股东派生诉讼的司法审判具有重要意义外,公司法对股东派生诉讼的实体规定也不可忽视。比较重要的问题是关于原告资格、诉讼对象和穷尽公司内部救济原则的问题。

关于原告资格。在有限责任公司股东提起派生诉讼的情况下,一般对原告资格没有限制,只要是股东即可,在《公司法》修改草案中也是这样规定的。在股份有限责任公司的情形中,则对原告资格有一定限制。如《公司法》修改草案第142条即规定只有连续180日持有公司1%以上股份的一个或多个股东。不论在正式立法时如何规定,这种限制是必然存在,也是立法的通例。如我国台湾地区《公司法》第214条规定,继续1年以上持有已发行股份总数10%以上的股东方可提起代表诉讼。日本《商法典》第267条第1款规定“自6个月以前持续拥有公司股份的股东得提起股东代表诉讼。”如此规定的重要目的在于防止投机股东滥用派生诉讼损害公司利益。

关于诉讼对象。不同国家和地区的立法对诉讼对象的规定不一致。有的规定比较宽泛,只要是被认为侵犯了公司利益的人即可作为被告。有的则规定比较狭窄,只限于公司的高级管理人员。从我国《公司法》草案的规定看,我国也极有可能采取较为狭窄的规定,如仅限于公司董事和高级管理人员。

关于穷尽公司内部救济。这也是关于股东派生诉讼的立法通例,其理由在于股东派生诉讼只是股东在行使股东权受阻情况下的救济权利,同时也是对公司直接诉讼权利的尊重,因而只有在股东要求公司提起诉讼受阻的情况下才能提起派生诉讼。日本《商法典》第267条前3项规定:“自6个月以前持续持有股份的股东,可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼,公司自前项请求之日起30天以内,不提起诉讼时,前项股东可以代为公司提起诉讼。因经过前项期间,使公司有不能恢复损害之虞时,虽然有前两项的规定,但第一项的股东可以立即提起前项的诉讼。”《美国标准公司法》第7条第42项规定,任何股东在提起代表诉讼之前必须履行以下程序:(1)书面请求公司采取适当措施;(2)除非股东被提前通知其请求被拒绝或者股东自其请求之日起等待90天有给公司导致不可恢复损失之虞时,股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。我国台湾地区《公司法》第214条规定“继续1年以上持有已发行股份总数10%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起,30日内不提起诉讼时,前项之股东,得为公司提起诉讼。”我国《公司法》修改草案第七十条第一款规定,“董事、高级管理人员违反前条规定,给公司造成损害的,股东可以书面请求监事会提起诉讼;有限责任公司不设监事会的,股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前条规定,给公司造成损害的,股东可以书面请求董事会提起诉讼;有限责任公司不设董事会的,股东可以书面请求执行董事提起诉讼。”第二款规定,“监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的,或在30内未提起诉讼,或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权为了公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”因此,在案件审理中,应当首先审查原告是否已经依公司法的规定穷尽公司内部救济。

二、公司在股东派生诉讼中的法律地位

虽然法律赋予了股东以维护公司利益的诉讼权利,但由于公司具有独立的人格,实体权利义务的承受者仍然是公司,在案件事实的调查上也离不开公司的配合,因此公司参加诉讼是不可避免的。根据有关学者的意见,公司参加股东派生诉讼具有以下几个方面的重要意义:(1)可以使判决结果直接及于公司,并使胜诉时的赔偿归属明确化。(2)便于公司在诉讼进行中提出新的诉讼请求,更好地维护公司的利益。(3)便于公司在原告股东撤诉时单独继续进行诉讼,以防止原告股东与被告董事通谋终结诉讼而损害公司的利益。(4)便于法院将原告股东提出的诉讼请求与公司所提出的诉讼请求予以合并审理,从而避免对董事等人的有责行为的重复诉讼。〔4〕(Ｐ78)

在公司参加派生诉讼的情况下,确定公司的法律地位对案件的审判同样具有重要的意义,主要是由于公司在不同的派生诉讼中的法律地位不同,对实体权利义务的处理权限也各不相同。但在我国诉讼法律框架下,关于公司在股东派生诉讼中的法律地位问题,则是一个难题。关于整个问题,有被告说、第三人说、原告说等多种观点。被告说主要是根据英美国家的立法惯例,主张可以将公司列为名义上的被告;第三人说和原告说则主要是从公司承受实体权利义务的角度出发,分别主张可以把公司列为第三人或者原告。所谓被告,是与原告利害关系对立的当事人,而在股东派生诉讼中,在一般情况下,公司与作为股东的原告之间的利害关系是一致的,只是在公司怠于行使诉讼权利的情况下,由原告代位行使诉讼权利。因此将公司一律列为名义被告与被告本身的含义相左。如果将公司一律列为原告,则与原告积极主张权利的本身含义不符,也甚为不妥。如果将公司一律列为有独立请求权的第三人,则可能由于公司不积极主张权利而无法参加诉讼。如果将公司一律列为无独立请求权的第三人,则与公司有独立请求权的事实不符。因为根据民事诉讼法第56条的规定,无独立请求权的第三人是指对当事人双方争议的诉讼标的没有独立的请求权但与案件的处理结果有法律上的利害关系的人,而公司对派生诉讼的标的是享有独立请求权的。

笔者认为,对公司在股东派生诉讼中的法律地位,应当根据不同情形而定。如果在派生诉讼开始后,公司积极参与诉讼,提出独立的诉讼请求,鉴于公司作为实体权利义务的承担者,应当允许其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。由于有独立请求权的第三人在本质上相当于原告,因此有利于维护公司的整体利益。在我国司法实践中,对代位诉讼中被代位行使权利人的诉讼地位,一般也是按照有独立请求权的第三人处理的,实际的效果也比较好。如在最高人民法院《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中,债权人代位权诉讼中债务人即被列为第三人。如果在派生诉讼开始后,公司并不积极参加诉讼,则可视为原告与公司之间存在利益冲突,应当将公司列为名义被告。如果公司不对原告提出的诉讼请求提出反证,则应当承受由此可能带来的不利后果。尤其重要的是,如果公司被列为名义被告,则可能导致原告行使对公司的权利直接进行处分的权利,如达成和解,同意反诉请求等。

三、法院在股东派生诉讼中的积极职能

由于股东派生诉讼具有代位诉讼的特点,诉讼各方的权利义务的平衡便需要法院积极行使职权加以调整。具体而言,法院在派生诉讼中应当发挥以下几个方面的职能:

第一,分配举证责任和依职权调查取证。如前所述,在公司的实际控制人和实际管理人侵犯公司利益和股东权的情况下,作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据“谁主张谁举证”的原则,让其承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。因此,在案件审理中,法院有责任根据公平原则对举证责任分配进行适当的干预,保护处于弱势地位的中小股东的诉讼权利。如对于公司保管的财务会计报告、合同等资料,可裁定公司和董事、高级管理人员承担证据提举责任,拒不提供的则可让其承担不利后果。此外,对中小股东调查取证存在困难的,法院还应当根据当事人的申请或主动依职权调查取证。

第二,通知责任。一是对公司的通知责任。由于公司是股东派生诉讼实体权利义务的实际承担人,案件的裁判结果对公司利益具有直接的影响,因此法院受理股东派生诉讼案件后,应当及时通知公司参加诉讼。如果公司决定不参加诉讼的,则可以追加其为被告。二是对其他股东的通知责任。对于没有参加诉讼的其他股东特别是中小股东而言,股东派生诉讼对其实际利益也是有着重大影响的。对于股份有限公司特别是上市公司而言,股东派生诉讼更是关系大量中小股东的切身利益,关系社会稳定。因此在股东派生诉讼中,尤其涉及股份有限公司的派生诉讼中,有必要赋予审理法院通知其他股东的义务。对夫分有限公司股东的通知,还应当采取公告、登记等有效形式进行。对参加派生诉讼的原告较多的案件,还应当依职权组织推选或制定代表人,采取代表人诉讼的形式进行。

第三,依法保护公司利益,防止股东滥用诉权。在派生诉讼中,原告与被告进行勾结损害公司利益的可能性是存在的。此外,还存在股东滥用起诉权损害公司利益的可能性。因此,法官充分发挥职能作用保护公司利益是必要的。法院在此类案件的审理中,不能完全尊重当事人的处分权,特别是在公司未参加派生诉讼的情况下,更应当充分考虑公司利益,亦即全体股东的共同利益。

注释:
〔参考文献〕

〔1〕孙英.论股东代表诉讼制度[Ｊ].山东大学学报(哲社版),2000,(5).

〔2〕江佛.民事诉讼法[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2000.

〔3〕赵曾海.中小股东对控股股东侵权的可诉性[Ｊ].中国法网,2003-08-21.

〔4〕杨辉.关于设立我国股东代位诉讼制度基本问题的思考[Ｊ].法商研究,1999,(5).